Tout ce que vous devez savoir sur le FCPA

Quelles sont les exigences à respecter pour être en conformité avec cette loi ? Que faut-il inclure dans vos due diligences et rapports KYC ? Quelles sont les sanctions potentielles en cas de non-respect des exigences de la FCPA ?

Nous avons les réponses à vos questions.

Qu'est-ce-que le FCPA ?

Le Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) est une loi américaine votée en 1977 visant à lutter contre les pratiques de corruption d'agents publics étrangers. Cette loi fait suite à une investigation menée dans les années 1970 par le régulateur américain (Securities and Exchange Commission) dans le contexte du scandale du Watergate, au cours de laquelle plus de 400 entreprises américaines admettaient avoir émis des paiements illégaux d'un montant s'élevant à plus de 300 millions de dollars en faveur d'agents gouvernementaux étrangers, d'hommes politiques et de partis politiques.

Depuis 1977, cette loi a fait l'objet d'amendements en 1988 et en 1998 : l'Omnibus Trade and Competitiveness Act de 1988 a ainsi introduit la notion de connaissance pour détecter les infractions à la loi, ainsi que les notions de mépris conscient et d'aveuglement volontaire. Cette loi a également introduit la notion de dons de bonne foi, raisonnables et licites selon la législation des pays étrangers concernés. L'amendement de 1998 avait pour intérêt la ratification et l'insertion dans l'ordre juridique américain de la Convention de l'OCDE sur la lutte contre la corruption. Il a ainsi permis d'introduire la notion d'extraterritorialité de la loi, en étendant son champ d'application en-dehors des frontières des Etats-Unis. Le FCPA dispose de deux volets :

Un volet comptable concernant les livres et documents devant être fournis par les entreprises, ainsi que les contrôles internes comptables à effectuer ; un volet dédié à la lutte contre la corruption ayant pour objet de rendre illégal et de sanctionner sévèrement les actes de corruption et les tentatives d'actes de corruption perpétrés par des personnes physiques ou morales américaines à des représentants de gouvernements étrangers afin de les aider à obtenir ou à conserver des contrats. La loi s'applique également aux personnes physiques et morales étrangères ayant un lien avec les Etats-Unis au moment de la commission des faits. Parmi les actions destinées à obtenir ou conserver des contrats, on peut citer les exemples suivants :

  • Gagner un contrat ou un marché,
  • Influencer le processus d'appel d'offres,
  • Contourner les règles d'importation de produits,
  • Avoir accès à une information sur un appel d'offres qui n'a pas été rendue publique, au détriment de ses concurrents,
  • Éviter de payer des impôts,
  • Influencer des actions judiciaires,
  • Obtenir des exceptions à des règlementations,
  • Éviter la résiliation de contrats.

Les actes de corruption visés sont des paiements en espèces ainsi que tous paiements assimilés, tels que des cadeaux, voyages ou donations à des organismes de charité.

La loi américaine insiste sur le caractère intentionnel des actes de corruption ou de tentatives de corruption à travers les quatre actes suivants :

  • Influencer tout acte ou toute décision d'un agent public étranger,
  • Inciter un agent public étranger à violer ses obligations légales,
  • Assurer un avantage indu à un agent public étranger,
  • Inciter un agent public étranger à user de son influence auprès de l'autorité publique ou de l'instrument de cette autorité. Sont également sanctionnés en vertu de cette loi tout acte de corruption ou toute tentative d'acte de corruption impliquant des intermédiaires si le bénéficiaire ultime est un agent public étranger (fonctionnaire, homme politique ou parti politique).

Cependant, la loi américaine effectue une distinction entre les paiements constitutifs d'actes de corruption et les paiements de facilitations qui peuvent être autorisés par la FCPA sous réserve qu'ils soient autorisés par la législation du pays étranger dans lequel se déroule la transaction. Une liste d'exemples de situations permettant des paiements de facilitation est fournie par la loi :

  • L’obtention de permis, de licences ou d'autres documents officiels,
  • L’obtention de visas ou de permis de travail,
  • La fourniture de services de protection, d'expédition de courrier ou d'inspections,
  • La fourniture d'équipement ou de services de manutention.

En raison de son extraterritorialité, cette loi peut donc impacter des entreprises françaises, notamment si elles ont des filiales ou des employés sur le territoire américain.

Le FCPA, une loi pour lutter contre la corruption dans le monde

La corruption est un problème dont les ramifications sont mondiales et les coûts élevés. Ainsi, le Resource Guide to the US Foreign Corrupt Practices Act du Department of Justice et de la SEC mettent en avant les effets néfastes de la corruption:

  • La corruption empêche le développement d'une concurrence loyale en favorisant la distorsion des prix et en lésant les entreprises respectant scrupuleusement les règles.
  • La corruption est une menace pour la stabilité et la sécurité internationales en favorisant d'autres infractions à l'échelle internationale tels que le blanchiment de capitaux, le trafic d'êtres humains, le trafic d'armes et le trafic de stupéfiants.
  • La corruption entraîne une diminution de la confiance des employés envers leurs dirigeants et instaure une atmosphère permissive au sein des entreprises en favorisant des comportements prohibés tels que le détournement de fonds ou la fraude.

En sanctionnant sévèrement les actes de corruption d'agents étrangers, le Foreign Corrupt Practices Act a pour objectif:

  • D'instaurer un climat de confiance et de transparence dans le commerce international; de développer une éthique des affaires.
  • De restaurer la confiance des employés dans les actions de leurs dirigeants.
  • D'unir les forces des Etats-Unis à celles d'autres pays pour lutter contre la corruption à l'échelle internationale, en application de la Convention de l'OCDE sur la lutte contre la corruption.

Quelles sont les obligations du FCPA?

Les entreprises américaines et étrangères dont les titres sont cotés sur les marchés boursiers américains doivent soumettre certains rapports comptables au régulateur américain reflétant fidèlement et avec exactitude les opérations de la société.

Outre les obligations comptables, les entreprises ont développé des programmes de conformité pour protéger leur réputation et maîtriser leur exposition au risque de corruption, bien que cette pratique ne soit pas explicitement prévue dans la loi. L'efficacité de ces programmes de conformité est évaluée par les autorités américaines en cas d'investigation pouvant mener à des sanctions.

Cependant, en application de la loi, les autorités publiques américaines veulent encourager la responsabilité des entreprises dans la lutte contre la corruption à travers les mesures suivantes :

  • L'instauration de programmes de mise en conformité avec la loi.
  • La mise en œuvre de processus d'auto-évaluation de la mise en œuvre de ces programmes.
  • L'exécution d'une autodénonciation aux autorités publiques en cas de détection d'actes de corruption au cours de ces auto-évaluations.

En 2016, le Department of Justice (DoJ) a émis un programme pilote en ce sens en vue d'encourager la coopération des entreprises avec les autorités judiciaires américaines et de renforcer ainsi la conformité de ces dernières avec les exigences de la loi. Lisez ce billet de blog sur le programme pilote du DoJ.

Le Programme de Conformité contient les éléments suivants :

  • Un engagement clair au plus haut niveau du management de lutter contre la corruption (approche top-down).
  • L’élaboration d'un Code de conduite et de politiques de conformité.
  • Un dispositif de surveillance permettant à des personnes indépendantes de s'assurer de l'efficacité du Programme de Conformité.
  • Une cartographie des risques de corruption permettant aux entreprises d'analyser et d'évaluer ceux-ci.
  • Des formations permettant de s'assurer que les procédures ont été bien disséminées dans l'entreprise.
  • Des mesures disciplinaires permettant de sanctionner de manière adéquate toute personne ayant enfreint le Code de Conduite et les procédures.
  • L’obligation d'effectuer des due diligence en cas de paiement impliquant des tiers, notamment en présence de personnes politiquement exposées des obligations de reporting impliquant la mise en place d'un dispositif destiné à faciliter et protéger les lanceurs d'alerte (whistleblowing).
  • Un dispositif d'évaluation, de contrôle et de mise à jour du dispositif anti-corruption.
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