Loi Sapin II - Quels impacts sur les Entreprises - Interview

13 Jan 2017 12:00 am

Début janvier, on apprenait notamment par les Echos et BFM que la banque UBS pourrait être amenée à payer plusieurs millions d'euros pour éviter un procès pénal. La banque suisse serait ainsi la 1ère entreprise à bénéficier de la « convention judiciaire d'intérêt public », la nouvelle forme de transaction judiciaire mis en place dans le cadre de la loi Sapin II. Cette loi relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite loi SAPIN II, a été adoptée par le Parlement le 9 décembre dernier.

Marc Segonds, Avocat à la Cour, Directeur de l'Institut d'Etudes Judiciaires de Toulouse et Codirecteur du Master II Lutte contre la criminalité financière et organisée d'Aix Marseille Université, revient pour LexisNexis BIS sur cette loi qui annonce des changements majeurs dans le dispositif français en matière de prévention et de répression. N'hésitez pas à nous faire part de vos réactions et à ré-écouter notre web-conférence sur le même sujet.

Monsieur Segonds, pouvez-vous nous rappeler en quelques mots, la genèse de cette loi ? Ce qui s'est passé depuis février 2016 ? Pourquoi cela a été un sujet sensible entre l'Assemblée et le Sénat, quels étaient les points de frictions ?

Depuis l'entrée en vigueur du Code pénal de 1992, le législateur n'a pas cessé de réformer définition et régime juridiques associés aux infractions de corruption et de trafic d'influence. La loi du 30 juin 2000 et la loi du 13 novembre 2007 ont incriminé la corruption publique transnationale, tandis que la loi du 4 juillet 2005 a incriminé la corruption privée. La loi du 6 décembre 2013 est venue en alourdir les pénalités et améliorer le sort des lanceurs d'alerte. Malgré tout, le dispositif légal demeurait nettement perfectible : le trafic d'influence d'un agent public appartenant à un Etat étranger était encore assuré… de l'impunité, la compétence de la loi pénale dans l'espace était entendue de façon trop étroite, aucune obligation de conformité anti-corruption n'était édictée à destination des entreprises et la définition des lanceurs d'alerte méritait d'être précisée. Lors de la discussion du projet de loi, l'Assemblée nationale et le Sénat ont eu de nombreux désaccords : la dotation de l'Agence française anti-corruption d'une commission des sanctions, le statut des lanceurs d'alerte, le registre des représentants d'intérêts… sans compter les très nombreuses différences d'écritures.

Dans quel contexte international s'inscrit la loi Sapin II ?

De très nombreuses conventions internationales ont été conclues sous l'égide de l'ONU (convention de Mérida), de l'OCDE (convention de Paris), de l'Union européenne (convention de Bruxelles) et du Conseil de l'Europe (convention de Strasbourg). Si ces conventions ont fait l'objet d'une transposition en droit français, essentiellement au travers des lois précédemment citées, leur mise en œuvre concrète par la France a été jugée insuffisante par les instances internationales chargées d'en contrôler le respect.

Quelles sont les évolutions majeures par rapport à l'ancien dispositif ?

Outre que les sociétés devront composer avec un nouvel interdit – l'incrimination du trafic d'influence ne souffre désormais d'aucun déficit –, elles se trouvent désormais tenues de mettre en œuvre une obligation générale de conformité anti-corruption et ce, sous le contrôle d'une nouvelle agence, dénommée Agence française anti-corruption et placée auprès du ministre de la Justice et du ministre chargée du budget.

Quels bénéfices pour les entreprises et les banques françaises ?

Les entreprises françaises qui avaient déjà mis en œuvre un programme de conformité anti-corruption se trouvent ainsi confortées dans leur démarche et ne seront plus pénalisées à l'avenir d'avoir pris le soin d'œuvrer en défaveur de la corruption par comparaison aux sociétés concurrentes qui ne s'étaient pas inscrites dans cette perspective. En outre, dans l'ordre international, elle offre aux sociétés françaises un ensemble de règles extraterritoriales en réponse à l'extraterritorialité, par exemple de la législation nord américaine. Le grief fait aux entreprises françaises de ne pas être soumise à véritables règles de conformité anti-corruption ne pourra plus être invoqué à leur encontre par des autorités étrangères.

Plus concrètement d'un point opérationnel, quelles entreprises sont concernées par cette loi ?

Deux catégories d'entreprises sont concernées : les entreprises privées et les entreprises publiques. Parmi les entreprises privées : sont concernées les sociétés comptant au moins 500 salariés et dont le chiffre d'affaires est supérieur à 100 millions d'euros. Parmi les entreprises publiques : sont concernés les établissements publics à caractère industriel et commercial répondant aux mêmes critères d'effectif et de chiffre d'affaires édictés à propos des entreprises privées.

Quelles obligations va-t-il falloir remplir ?

Ces obligations, fort nombreuses puisque au nombre de 8, présentent la particularité de posséder une portée territoriale et une portée extraterritoriale car elles ont pour objet de prévenir et de détecter les faits de corruption commis non seulement en France mais également à l'étranger. Elles se déclinent de la manière suivante :

La nouvelle loi prévoit la création, la mise en place d'une nouvelle agence : l'Agence française anticorruption. Quelle est la vocation de cette agence ?

Sa mission essentielle consiste à prévenir et détecter les faits de corruption et, plus largement, les manquements au devoir de probité.

Quelles sont ses missions, ses pouvoirs de sanctions et le type de contrôle qu'elle pourra mettre en place ?

Elle a vocation à participer à la coordination administrative, à la centralisation et à la diffusion des informations permettant d'aider à prévenir et à détecter les faits de corruption. En particulier, elle peut élaborer des recommandations aux fins de prévenir et de détecter les faits de corruption. Il lui appartient surtout de contrôler le respect de l'obligation générale de conformité anti-corruption. L'AFA, en la personne de son directeur, peut adresser un avertissement aux personnes physiques ou morales qui manqueraient à l'obligation générale de conformité anti-corruption et, par l'intermédiaire de sa commission des sanctions, enjoindre de se conformer à l'obligation générale de conformité anti-corruption ou prononcer une sanction pécuniaire pouvant atteindre 200 000 euros pour les personnes physiques et 1 million d'euros pour les personnes morales.

En matière pénale, la loi détaille également la peine de programme de mise en conformité et la transaction judiciaire. Pouvez-vous nous détailler ces aspects et leurs implications pour les entreprises ?

La peine de programme de mise en conformité est entièrement nouvelle : elle constitue une peine complémentaire facultative ce qui signifie que le juge pénal a la possibilité de l'ajouter aux peines principales encourues (amende et emprisonnement). Elle consiste en l'obligation de mettre en œuvre les mesures et les procédures associées à l'obligation générale de conformité anti-corruption. Elle est d'une durée limitée (au maximum 5 ans) et présente une double particularité. D'une part, elle s'exécute sous le contrôle de l'AFA. D'autre part, les frais d'expertise engagés par l'AFA sont supportés par la personne morale condamnée, sans que le montant de ces frais puisse dépasser le montant de l'amende encourue pour le délit au titre duquel cette peine est prononcée.

Quant à la transaction judiciaire : elle est dénommée « convention judiciaire d'intérêt public ». Elle suppose que l'action publique n'a pas été déclenchée et se trouve placée sous l'égide du procureur de la République. Ce dernier a la faculté de proposer à une personne morale – à l'exclusion des personnes physiques par conséquent – mise en cause pour des faits de corruption, soit de verser une amende d'intérêt public au Trésor public (fonction des avantages tirés des manquements constatées dans la limite de 30 % du chiffre d'affaires moyen annuel calculé sur les trois derniers chiffres d'affaires annuels), soit de se soumettre à un programme de mis en conformité (d'une durée maximale de trois ans) sous le contrôle de l'AFA. Si la proposition est acceptée par la personne morale, le procureur de la République doit saisir le président du TGI aux fins de validation. La convention judiciaire d'intérêt public présente l'avantage de ne pas donner lieu à une inscription au bulletin n° 1 du casier judiciaire et la particularité de faire l'objet d'un communiqué de presse du procureur de la République tandis que l'ordonnance de validation, le montant de l'amende d'intérêt public et la convention sont publiés sur le site internet de l'AFA.

En résumé, d'un point de vue opérationnel, que diriez-vous sur cette nouvelle loi ? Quelles sont les outils de due diligence indispensables à mettre en place ?

La loi Sapin II offre le premier cadre juridique d'une véritable politique de prévention contre les risques de corruption. A l'avenir, cette politique n'aura de sens qu'à la condition d'associer étroitement politique publique et politique d'entreprise : les futures recommandations de l'AFA (publiées au JO) et le rapport annuel de l'AFA seront des outils d'analyse précieux que les sociétés devront s'approprier.

L'identification des conduites à risque est essentielle et, à ce titre, la réalisation d'un code de conduite, assorti de définitions précises et d'illustrations concrètes, est tout aussi essentielle. La prévention et la détection du phénomène de la corruption dépendent essentiellement de cet outil. Ce premier doit impérativement être complété d'une véritable cartographie afin de prendre l'exacte mesure du risque de corruption. Parce que la corruption possède pour caractère essentiel d'être polymorphe, les outils de due diligence se devront d'être adaptés à la fois aux caractéristiques de la société concernée (société mère, filiale, société contrôlée) et des partenaires commerciaux, tout en tenant compte des particularités de la relation d'affaires.

Pour aller plus loin :